近日，北京市高級人民法院對北京交個朋友數(shù)碼科技有限公司（下稱交個朋友公司）與國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于“交個朋友”商標案作出二審判決，認為第44899476號“交個朋友”商標屬于違反我國商標法“其他缺乏顯著特征 ”的規(guī)定，不得作為商標。交個朋友公司作為“交個朋友”的使用人和申請人，今后能否繼續(xù)使用？如果可以，在使用的過程中需要注意什么？怎樣才能獲得保護？不得作為商標注冊意味著什么？

我國對于商標的注冊和使用大致分為三種：第一種是可注冊，即申請人獲得了在核準商品或服務項目上對商標的保護和使用權(quán)利；第二種是不可使用，即我國商標法第十條規(guī)定的幾種禁止作為商標使用的標志，這類商標不僅不會被核準注冊為商標，而且只要作為商標使用即屬于違法行為，第三種是不可注冊，即我國商標法第十一條規(guī)定的不得作為商標注冊的標志， “交個朋友”案判決的法律依據(jù)即為商標法第十一條中“其他缺乏顯著特征的”的情形。

不得作為商標注冊，能否作為商標使用？我國商標法第十一條規(guī)定，“前面所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊 ”。

經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別，即審查公眾對商標的認知情況，商標實際使用的時間、使用方式、同行業(yè)使用情況等，經(jīng)過長期、大量的使用，商標與商品或服務提供者產(chǎn)生唯一對應的關(guān)系，可以區(qū)分商品或服務的來源，此時可以作為商標注冊。

他們可否使用“交個朋友”標志？

在“交個朋友”商標獲準注冊之前，狀態(tài)是不可注冊但可使用，那是否意味著任何人都可以使用該標志？如果他能去申請注冊，，“交個朋友”商標并投入使用，交個朋友公司該如何應對？

符合商標法第十一條規(guī)定不得作為商標注冊的標志，一般在不侵犯他人權(quán)利的前提下，任何人可以使用。如果“交個朋友”商標注冊申請被駁回的理由僅因為缺乏顯著特征，可以繼續(xù)使用，直至其經(jīng)過使用取得顯著特征，可獲得核準注冊保護。如果其駁回理由除了缺乏顯著特征，還與他人在先商標構(gòu)成近似，此時繼續(xù)使用，需要承擔商標侵權(quán)的風險。簡而言之 ，在使用缺乏顯著特征的標志之前，需先排查是否侵犯他人在先商標權(quán)利。

交個朋友公司使用“交個朋友”商標后，獲準注冊前，他人若在相同領(lǐng)域或投入使用，因使用時間在后，有可能違反不正當競爭法規(guī)定，進而承擔不正當競爭的不利后果。

需要提醒的是，在標志缺乏顯著特征時，最早使用的企業(yè)若投入不足，使用規(guī)模一直較小，則有可能被較大企業(yè)投入使用，依靠較強的財力進行廣告宣傳、投放商品、提供相關(guān)服務，最終使得較大企業(yè)的使用與商標之間形成了唯一對應關(guān)系后取得注冊。

綜上，交個朋友公司使用的“交個朋友”商標雖未被核準注冊，但該公司今后想取得“交個朋友”商標的注冊，不應受到判決影響而減少，停止使用，反而繼續(xù)加大投入、運營，并通過適用反不正當競爭法相關(guān)規(guī)定限制其他企業(yè)使用，直至達到商標法規(guī)定的“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別”的標準，從而取得該商標的注冊。 （李紀剛）

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